Por Dra. Liliana A. Matozzo de Romualdi
Publicado en El Derecho, nro. 9722, año XXXVII, 181-1451,
Buenos Aires, 30 de marzo de 1999.
A)
CIENCIA VS. NATURALEZA
B) ¿SUBROGACIÓN? - ¿REDUCCIÓN A LA SERVIDUMBRE?
C) COMPLICACIONES DE LA SUBROGACIÓN
A) CIENCIA VS. NATURALEZA
"En este campo, como en muchos otros, ciencia y técnica pueden y
deben corregir y ayudar a los procesos naturales, pero no sustituirlos con artificios
que anulen los efectos que sólo la naturalidad puede garantizar. Todo
la naturaleza tiene hoy necesidad de defensas contra las contaminaciones y las
deformaciones masivas que el abuso de la técnica ha ido provocando. El
hombre es parte integrante de este mundo; y su vida, comenzando desde el nacimiento
es la cosa más valiosa que hay que defender contra cualquier manipulación
que disminuya su dignidad".
"En Derecho, la voz vientre, toma el significado de "madre".
Se dice que el parto sigue al vientre para significar que el hijo sigue la condición
de la madre. De ahí la expresión "vientre libre" referida
a la abolición de la esclavitud respecto de los hijos nacidos de madres
esclavas: criatura humana que no ha salido del claustro materno, a la cual la
ficción legal le atribuye personalidad para adquirir derechos.
"En cuanto al hecho jurídico del parto, del latín partus,
es la Acción de parir. También el conjunto de hechos que concluyen
con el ser nacido y separado de la madre. Así, , biológicamente,
se lo define como la separación del organismo materno, por vías
naturales, del feto y sus anexos. Comprende, respecto de la madre, tres períodos
(dilatación, expulsión y alumbramiento) y respecto del feto, cuatro
períodos (reducción, descenso, rotación intrapélvica
y desprendimiento).
Este hecho biológico produce consecuencias jurídicas importantes:
el alumbramiento (nacimiento) a que da lugar el parto, origina para el recién
nacido y para sus progenitores una serie de derechos y obligaciones que los
acompañarán a lo largo de todas sus vidas.
La prueba del parto ofrece importancia cuando se vincula a la ocultación
o simulación de la maternidad. También para conocer las condiciones
de viabilidad del feto y determinar si ha nacido con vida y cuánto tiempo
ha vivido."
B) ¿SUBROGACIÓN? - ¿REDUCCIÓN
A LA SERVIDUMBRE?
"Desesperadamente una pareja infértil desea un hijo. La esposa tiene
una condición cardíaca severa la que podría agravarse con
posibilidad de consecuencias letales. La pareja pensó en adoptar un niño,
pero había largas listas de espera. ¿Qué hacer?
Un amigo les dio la idea de contratar una maternidad subrogada a través
de un abogado especializado en estos asuntos. Una mujer apta para gestar fue
contactada por la pareja y le hicieron una serie de entrevistas y tests. El
procedimiento era simple. El esposo proveería el esperma y la madre subrogada
sería inseminada artificialmente. En término, la madre subrogada
entregaría el niño, y como contraprestación recibiría
10.000 dólares por sus servicios".
"El tema de las madres portadoras abre muchísimos interrogantes.
¿Se puede parir, además de llevar un embarazo durante nueve meses,
solo por encargo? Esa es una de las grandes peguntas. En los Estados Unidos
se hacen contratos en los cuales mujeres que suelen tener problemas económicos
y que ya tienen hijos propios reciben dinero para llevar el embrión de
una mujer que no puede retenerlo en su cuerpo. En los contratos se estipula
que la madre portadora no debe preguntar nada sobre el chico ni sobre dónde
va a ir a vivir después del nacimiento. Su función es parecida
a la de una probeta humana: tener al feto nueve meses en su panza sin sentir
nada. Pero se olvidan de que, para una mujer, estar embarazada y parir nunca
es inocuo. Muchas terminan queriendo retener el bebé con ellas y ahí
empiezan larguísimos juicios en los tribunales.
¿Es diferente cuando la madre portadora es familiar de la mujer que no
puede llevar el embarazo y lo hace en forma altruista? Algunos países
establecen la diferencia. De todas formas, quedan muchos interrogantes: ¿qué
pasará, por ejemplo, cuando el chico crezca y sepa que fue parido por
la abuela o por la tía y no por la madre? ¿Y la abuela o tía?
¿No tendrán algún instinto maternal hacia ese hijo-nieto
o hijo-sobrino? Otra pregunta válida es si algunas mujeres de sectores
medio-altos que quieran tener una vida profesional plena no le encargarán
a mujeres pobres que lleven el embarazo del embrión que ellas gestaron
con su marido, así se ahorran los nueve meses de preñez. Estos
temas no son ciencia ficción, sino algo que ya puede pasar y hay que
debatirlo socialmente."
En cuanto a la acentuación del carácter comercial de esta práctica:,
actualmente en Inglaterra, el rechazo popular, las decisiones de la Justicia
y la posible legislación se están combinando para excluir cualquier
beneficio económico motivado en una mujer que asume el rol de "madre
subrogada", pero la realidad demuestra que nadie asume estos riesgos gratuitamente,
excepto el caso de las famosas "madres abuelas" o "madres-tías"
que gestaron a sus nietos o sobrinos ante la imposibilidad de sus hijas, nueras,
hermanas o cuñadas. A ésto hay que agregar el hecho de que el
trámite de la subrogación, hecho por médicos o simples
gestores, nunca es gratuita. Hay que llenar formularios, cumplir formas legales,
dar participación a abogados, sicólogos, asistentes especializados,
etc., y pagar honorarios.
La gratificación por el servicio de subrogación de útero
para la mujer gestante, ronda los 10.000 a 15.000 dólares.
"En Gran Bretaña, en 1985 se conoció el caso de Kim Cotton,
primera madre por encargo que cobró 6.500 libras de las 14.000 que pagó
la pareja contratante a la agencia que intervino. Sobrevino allí una
prohibición legal, pero se sigue practicando ocultamente".
"El Dr. Cáceres agrega que la verdadera subrogación presupone
que el embrión es ajeno, esto es, que ha sido implantado en una mujer
que no ha aportado los óvulos para la procreación".
"El Dr. Richard Levin, de la ciudad de Louisville, del Estado de Kentucky,
fue la primera persona en organizar contratos de maternidad sustitutiva, al
abrir, en 1980 una Asociación de Maternidad por Sustitución (Surrogate
parenting associates). El Dr. Levin dijo que miles de parejas sin hijos buscaban
sus servicios y que millares de señoras se mostraron interesadas en ser
madres por sustitución.
El Dr. Levin acepta, para el servicio de madres por sustitución, sólo
a señoras casadas que ya tengan sus propios hijos." "Las candidatas
deben someterse a un examen físico y psiquiátrico muy completo.
Firman un contrato mediante el cual ellas se comprometen a entregar el niño
cuando nazca" "y a abstenerse de fumar, tomar licor e ingerir drogas
durante el embarazo. La pareja y la madre por encargo nunca se encuentran cara
a cara" y nunca conocen mutuamente sus nombres.
"Noel Keane, un abogado de la ciudad de Dearborn, del Estado de Michigan,
USA, opina que la madre por sustitución y la pareja contratante debieran
conocerse mutuamente. Mr. Keane apareció varias veces en televisión
y afirmó que cobraría 5.000 dólares por poner en contacto
a la madre por sustitución con la pareja sin niños.
Desde el punto de vista moral, la maternidad por sustitución debe juzgarse
como un acto que produce un embarazo extramatrimonial. Aunque no se da acto
sexual entre el esposo de la señora estéril y la madre por sustitución,
se obtiene la procreación fuera de un matrimonio, que es la unión
exclusiva entre un esposo y una esposa.
Además de los problemas morales, la maternidad por sustitución
también parece ser ilegal en la mayoría de los Estados de Norteamérica.
En su esencia, se reduce a un contrato de compraventa de un niño. Por
ejemplo, Steven L. Beshear, el Procurador General del Estado de Kentucky USA,
sostiene que pagar por contratos de maternidad por sustitución es violatorio
de la ley del estado que prohíbe pagar por la consecución de un
niño con fines de adopción.
Da la impresión de que, en su conjunto, la idea de la maternidad por
encargo no ha sido bien recibida por el público en general, como lo da
a entender el uso frecuente del término ridículo "úteros
para alquilar".
Resulta interesante citar que, en el Caso Baby M., (que se explicará
en detalle más adelante) "los psicólogos, por cierto, advirtieron
que la Sra. Whithead demostraba ciertos rasgos que podrían hacer dificultosa
la renuncia al hijo y que debería hacerse una averiguación más
profunda sobre ésto. Pero ésto pondría en riesgo los honorarios
del Infertility Center. Ni la Sra. Whitehead, ni los Sres. Stern fueron avisados
sobre ésto, pues podría haber terminado con el acuerdo sobre subrogación".
"Es claro que el Plan del Creador brinda na oportunidad durante todo el
embarazo y parto de compartir con el futuro hijo muchos momentos que crean una
relación de intimidad afectiva, que asegura la espontánea disposición
a la protección del fruto de su seno, que tanto lo necesita. No digamos
nada de la preparación de todo el organismo de la embarazada para la
ulterior lactancia, que lógicamente no podrá realizar la madre
biológica, privada así de este y aquel beneficio. El contexto
fríamente comercial que rodea a estos contratos de alquiler es descrito
detalladamente por F. Monge (16), con sus etapas de selección entre las
que se ofrecen fijación de precio, exención de pago si se pierde
el embarazo en los 5 primeros meses, posible recurso al aborto si se detectan
anormalidades, pago de los gastos médicos no cubiertos por el seguro,
pago a la agencia intermediaria, etc. No deja de tenerse en cuenta ningún
riesgo posible del contrato. ¿Es ésto compatible con la dignidad
de la persona humana?".
C) COMPLICACIONES DE LA SUBROGACIÓN:
"Cualquier lector que haya seguido el famoso caso de "Baby M.",
tiene una idea de las complicaciones que pueden surgir de tal arreglo. Ej: la
negativa de la madre subrogada de entregar a la niña después de
su nacimiento, el secuestro de la niña (denominado así al hecho
de que la mujer que la dio a luz se la llevó) y la partida hacia otro
estado, el alquiler de detectives privados para localizar la madre subrogada
y la niña, la persecución, y finalmente "arrancar" la
niña a la madre subrogada con la ayuda de policías.
El 3 de febrero de 1988, la Suprema Corte de Nueva Jersey dictaminó en
ocasión del asunto "Baby M.", que tal contrato de subrogación
era inválido e inexigible pero aceptó que la custodia de la niña
debía ir al padre que proveyó el semen."
El caso de "Baby M.", violó todo razonamiento jurídico
lógico. La mujer gestante además había provisto el óvulo
que había sido fecundado con el semen del Dr. Stern, por lo que dio a
luz una niña de la que realmente era tan madre, como el Dr. Stern su
padre. No obstante ello, la Corte se la quitó y entregó al Dr.
Stern, cuando lo normal es que la tenencia de los hijos quede en manos de la
madre y se otorgue al padre un régimen de visitas y el cumplimiento de
obligaciones alimentarias.
Creo que la decisión de la Suprema Corte de New Jersey no fue la correcta
desde el punto de vista de la madre y de la niña, ya que, privilegiando
el acuerdo contractual y desconociendo el hecho de que la maternidad biológica
y la subrogada coincidían en este caso, "arrancó a "Baby
M." de su verdadera madre", quién a medida que avanzaba el
embarazo y más aún, después de dar a luz, sentía
a esa niña como propia y no quería entregarla, arrepintiéndose
del pacto horroroso que había hecho, movida por el deseo de ayudar a
otro matrimonio a tener hijos y por la ayuda económica que significarían
esos 10.000 dólares en su propio hogar.
Mayores problemas se presentan cuando la madre subrogada recibe en su útero
un embrión ya concebido con óvulos de otra mujer. La subrogada
sólo estaría gestando y pariendo al niño, que biológicamente
sería de otra pareja. Pero ¿puede reducirse lo biológico
al simple aporte de gametos? ¿La gestación dentro de un cuerpo
no genera vínculos particulares que van más allá de lo
biológico? Este tipo de procreación ha desmembrado la llegada
a la vida en varias etapas, logrando que diferentes personas participen sin
tomar en cuenta la situación del niño por nacer.
La Suprema Corte de New Jersey, ha simplificado la cuestión y falló
tomando en cuenta sólo la fuerza ejecutiva de los acuerdos contractuales,
privilegiando el aporte de semen hecho por el Dr. Stern, los 10.000 dólares
que había pagado para comprar un niño, y la mejor calidad de vida
que éstos ofrecerían a la pequeña. "Baby M.".
había sido gestada, parida y amamantada por MaryBeth Whitehead, y después
arrancada de sus brazos para que otra mujer durante diez años "jugara
a la mamá" con ella para satisfacer el deseo del "hijo biológico"
de su marido. Después de diez años, Marybeth logró ser
reconocida como "madre biológica" de Baby M., categoría
que se le quitó a la esposa del Dr. Stern, y se le concedió el
derecho de visitar a la niña.
"La falla mayor del contrato analizado, es el total descuido por el supremo
interés del menor...Esto es la venta de un niño...Este contrato
garantiza la separación permanente del chico de uno de sus padres naturales,
mientras que la política legislativa de New Jersey apunta a que los niños
deberían quedarse y ser educados por sus padres naturales. Como resultado
de este contrato en vez de iniciar su vida con toda la paz y seguridad posible,
inmediatamente se encuentra en medio de un litigio entablado por padre y madre".
|
|
|
|
|
|
|
|
 |
Jóvenes de Acción
Católica Argentina
Arquidiócesis de Rosario
|